培育社会组织自治能力是形塑法治社会的题中之意,转变和完善政府职能则是建设法治政府的必然要求。
如果权利人渴望他人尊重自己的任何权利,必然意味着自己同时要尊重他人的所有权利。其权利理论预先假设:(1)一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念,也就是说,它承认对于政府行为的道德限制。
国民财富的性质和原因的研究(上卷)[M].郭大力,王亚南。如果他们不能认识到这一点,元制度就不会产生,从而导致共用资源的退化和衰竭。只有义务违反发生后,法律才有了干涉违约或侵权行为的依据,不过这时争议的实质已转化成责任问题。根据公平原则,束缚于非正义的制度或者至少超出尚可容忍的非正义限度的制度(对此种制度迄今尚未界定)都是不可能的。社会自治是法治的基础。
这亦反映出,无论是义务人积极的自愿履行义务的行为,还是消极的违反法定义务或约定义务的行为,都是其意志自由的体现。私人制度与公共制度在很多情况下作用互补,从而在社会中形成一个均衡。法治巩固来自政治学家研究民主转型所用的概念民主巩固(democratic consolidation){24}。
{68}我们非常认同这种建议。也因此,法律的中间变革理念反对中央政府以促迸共同先迸的名义对地方的法律制度进行强制的统一。这种综合性的变革,不仅仅包含了立法、执法和司法的改革,还可能涉及更为敏感的党政关系。但是,从最近湖南省凤凰县景区收费所引发的巨大争议看,{48}该省所引导的行政程序革新至今还没有取得实质性的进展。
第一个差别是,实验性立法的主要目的是为了最后在全国正式推行某一样法律制度而在区域内进行先行先试,而立法型的中间变革的主要目的是针对本地的情况正式推行某个法律制度,并附带给其他地方乃至全国提供经验。他们想当然地假设政治官员提供公共产品并保护市场。
在中央层面,事实上,在孙志刚案件的若干年前,收容审查制度的修改早已经列入议程,但部分因为地方政府的反对而未能定案。一些学者已经提出中央与地方关系法治化的建议。根据上述内涵与外延,中间变革同实验性立法有交叉的地方,但也存在如下几个方面的重大差别。{3}关于法律制度改革,在所有省级区域中,广东也并非总是领跑者。
{9}不仅仅在立法层面,在颇令社会质疑的法院运作方面,其成就也相当突出。尽管这看起来只是一个关于法治的故事,但是背后反映的是一个千古不变的命题:在体量如同中国一样的大国,国家治理必须得依赖中央和地方政府的两个积极性。促成积极中间变革的要素是(1)地方政府拥有决策自主权和(2)中央政府的合理激励机制。例如,江平把过去三十多年的法律改革路径称为法律实验主义。
{53}很多政治经济学者已经从试错成本角度去说明,为什么中国早期经济特区的设立是在远离政治中心北京和经济中心上海的东南沿海地区。经过三十多年的建设,中国目前大体已经实现了一种工具主义的、以法治国的法制国家,或者说形成了中国特色社会主义法律体系,但是离真正的法治国家还有很遥远的路途。
这一点早已经被思想家们所认识。相反,中间变革并非是为了给中央立法提供经验,因此除非涉及损害国家或者其他区域的利益,否则不存在被终止的情况,其制度竞争是常态,是持续性的。
最后,法律的中间变革也还可以体现为对辖区内整个法治环境的改善。甚至更早,我们可以追溯到战国时期的商鞅变法。换句话说,地方政府官员为了自我利益最大化而参与政治竞标赛本身是中性的,而对社会最终产生积极或者消极的后果取决于高层激励机制的合理性。文章的最后部分将简要总结本研究。{36}由此延伸出去,分权决策比集权决策更有信息优势——这也是近当代研究中央和地方关系的学者的一个普遍共识。美国法理学者塔玛纳哈(Brian Z. Tamanaha)把法治分为形式法治和实质法治。
五、结语 英文《时代周刊》发表于2008年12月10日的一篇文章说[当代中国的改革]是我们时代的伟大故事。通过顶层设计而进行的自上而下的改革所面临的第三个局限性是,相比较地方政府,中央政府里的决策者对社会运作的了解存在信息不对称。
为此,企业理论对困扰企业运作的动机问题进行了广泛的研究。包括邓小平在内的最高领导人都有类似的表述。
从自下而上的角度,个人和社会组织在通过两种方式来重塑国家自上而下供应的法律。这9个目标包括:党委依法执政、政府依法行政、司法公平正义、权利依法保障、市场规范有序、监督体系健全、民主政治完善、全民素质提升、社会平安和谐。
由于这种力量介于中央政府这种顶层力量和市场/社会这种底层力量之间,我们称其为中间力量,而对其对法律发展所贡献的工作归纳为中间变革。反过来,正如很多政治经济学者所观察到的,中国的改革之所以能够取得如此伟大的成绩,恰恰在于分权和地方竞争的治理结构。{49}不过,最后的结果显示,这个行为更像李法官的个人行为,而非地方法院的组织行为——尽管我们可以合理地推œy,李法官在做出这个大胆的裁判之前已经请示了法院的领导,并得到了明示或者默示的支持。该试验区的成立肩负着很多期待,正如上述文件非常清晰地指出:试验区肩负着我国在新时期加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化,为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命,是国家战略需要。
{64}当然,中央-地方关系是所有大国的共通问题,因此对这个问题的思考不是中华民族的专利。{26}这个过程也是针对过去三十多年工作的法治巩固。
但是,部门改革同中间变革有两个根本性的差异。理想的中间变革是出现法律制度之间的良性竞争,并通过朝顶竞争来推动全国性的法治化进程。
这意味着,对于大部分的执政集团的成员来说,政权是一个政治公有地。为了获得这种政治奖励,地方的主要决策者同样通过人事任免权的杠杆,动员辖区内的地方官员,通过各种手段来刺激本地区的短期经济发展绩效——这些手段包括招商引资、税收减免、土地优惠、法律改革、社会关系等手段。
今后针对地方依法行政和司法运作的总结和推广,应当避免类似问题。本文在此处主要是加以归纳和整理。第三个差别是,实验性立法在最后正式化以后,立法中的地方特殊性便会消失。简言之,让中国走向法治国家,是中国在世界和平崛起的重要前提之一。
幸运的是,中国执政党高层不仅体会到了切肤之痛,还进行了有效的改革。在本文中,上包括上述两种含义,即,在组织上包括中央政府和中共中央委员会。
类似的理念也出现在国务院在2010年所发布的《关于加强法治政府建设的意见》中。但是,在美国人于1787年在费城制宪会议最终选择现有政体之前,他们为此曾经付出了很多代价——如果当时没有独立之后所采取的邦联制所带来的亡国问题,1787年美国宪法要么会推迟很多年出现,要么是另外一个模样。
事实上,国家并非铁板一块。但是,反过来,在广东省的改革之前,国务院先后发布了《关于全面推进依法行政的决定》(1999年)、《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)、《关于加强市县政府依法行政的决定》(2008年)和《关于加强法治政府建设的意见》(2010年)。